Realizacja umowy zawartej w związku z udzielonym zamówieniem publicznym czasem wiąże się z koniecznością jej zmiany w trybie art. 144 Ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: PZP). Przykładem może być zmiana typu niektórych urządzeń zawartych w projekcie technicznym i umowie. W sytuacji, w której zamawiający nie przewidział na etapie udzielania zamówienia możliwości i zmiany zasad umowy, konieczne jest rozważenie możliwości jej zmiany w kontekście art. 144 PZP.
Stan faktyczny
W analizowanej sprawie konieczność zmiany umowy wynikała z niemożności nabycia na rynku konkretnych urządzeń, ze względu na zaprzestanie ich produkcji przez producenta. Wykonawca w trakcie realizacji umowy określił, które urządzenia nie są produkowane i wskazał na konieczność użycia urządzeń innych producentów o równoważnych parametrach technicznych. Porównanie ww. urządzeń z urządzeniami wskazanymi w projekcie technicznym i umowie pozwoliło na ustalenie, że spełniają one wymagania równoważności. Wyceniono również, że wartość urządzeń stanowi około 3,2 % wartości przedmiotu umowy. Ponadto zamawiający nie zawarł w umowie żadnych warunków jej potencjalnej zmiany
Art. 144 PZP
Dopuszczalność zmiany umowy należy ocenić w świetle art. 144 PZP. Zmiany istotne są możliwe przy zachowaniu przesłanek z cytowanego przepisu zaś zmiany nieistotne są dopuszczalne.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.)
Art. 144. 1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.
Kryteria istotności i nieistotności były wypracowywane przez orzecznictwo. Przy ocenianiu zmiany jako nieistotnej kluczowe jest ustalenie, czy planowana zmiana, gdyby miała miejsce na etapie udzielania zamówienia, wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o nie. Jeśli dane typy urządzeń powszechnie dostępnych na rynku mógł zapewnić każdy zamawiający to bezspornie zamiana ich na inne, również powszechnie dostępne, nie stanowiłaby zmiany istotnej w rozumieniu art. 144 PZP.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. C-454/06
Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni.
Opisywana zmiana dotyczyłaby każdego potencjalnego wykonawcy oraz dotyczy niewielkiej części zamówienia. Tym samym zmiana na etapie zamówienia nie prowadziłaby do zmiany kręgu wykonawców, którzy mogli brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczności te jako kluczowe przy ocenie nieistotności zmian wskazuje się w orzecznictwie.
Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25.01.2013 r. (VIII GC 334/12, niepubl.)
[Zmiana nieistotna] nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Wyrok Sądu Rejonowego w Strzelcach Opolskich z dnia 27.06.2013 r. (I C 532/12, niepubl.).
Za nieistotne zmiany należy rozumieć takie zmiany, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Nadzwyczajna zmiana okoliczności
W niektórych przypadkach zmiana umowy może nastąpić również w drodze decyzji sądu. Zaprzestanie produkcji konkretnych urządzeń może wypełniać przesłankę nadzwyczajnej zmiany okoliczności powodującej nadmierne trudności w spełnieniu świadczenia, zgodnie z art. 357(1) k.c., który znajdzie zastosowanie zgodnie z art. 139 ust. 1 PZP.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
Art. 357(1). § 1. Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
§ 2. (uchylony).Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.)
Art. 139. 1. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Wycofanie z produkcji określonych urządzeń wypełnia przesłankę nadmiernej trudności w spełnieniu świadczenia (tak. A. Rzetecka-Gil w: Komentarz do art. 357(1) Kodeksu cywilnego, LEX/el. 2011).
Jak wskazuje się w doktrynie „przesłanki zastosowania art. 357(1) KC mogą znaleźć zastosowanie przy ocenie dopuszczalności zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyr. SO w Białymstoku z 25.10.2011 r., VII GC 127/11, niepubl.)” (P. Granecki, 2014).
Podsumowując opisywana zmiana wynika nie tylko z obiektywnej konieczności, ale również dotyczyłaby każdego wykonawcy, przez co należy uznać ją za nieistotną, a zawarcie aneksu do umowy za dopuszczalne zgodnie z art. 144 PZP.
Źródło obrazu: Wikipedia. Autor: BigMac. Licencja. CC BY-SA 3.0.
